For the original English-language substack post, see https://hansmartientennapel.substack.com/p/a-european-culture-war-over-the-rule.
Decennialang was het gebruikelijk om te constateren dat in Europa weliswaar sprake was van een democratisch tekort, maar dat de rechtsstatelijke pijler van de EU aanzienlijk beter ontwikkeld was. De afgelopen tien jaar hebben discussies over de zogeheten ‘rule of law’ opvallend genoeg die over het democratisch tekort volledig overschaduwd. Maar gaan deze nieuwe discussies wel waarover zij beweren te gaan?
Met de betreffende discussies is iets vreemds aan de hand. De ‘rule of law’ gold lange tijd als een technisch onderwerp, waar zelfs rechtenstudenten maar in beperkte mate over werden gedoceerd en dan nog alleen in een gevorderd stadium van hun studie.
De belangrijkste boodschap die hen daarbij werd overgedragen, luidde dat er geen overeenstemming bestaat over de precieze inhoud van de term (Craig 1997). Zo zijn er ‘dikkere’ en ‘dunnere’, ofwel meer materiële en meer procedurele, omschrijvingen.
Naarmate een omschrijving materiëler wordt, neemt de overlap met onderdelen van het rechtsstaatsbegrip zoals de grondrechten toe. Daarom valt er vanuit het oogpunt van terminologische helderheid iets voor te zeggen om de omschrijving basaal te houden.
Een mogelijkheid daartoe biedt de negatieve omschrijving van de rechtsfilosoof Lon L. Fuller (1902-1978), die een aantal gebreken heeft geformuleerd die een rechtsstelsel in elk geval niet mag vertonen wil het überhaupt als rechtsstelsel kwalificeren (1969 [1964]: 38-39).
Binnen de EU is de afgelopen tien jaar het begrip juist ge-‘weaponized’ (Füredi & Werner (z.j. [2023]). Het van oorsprong theoretische begrip wordt door instituties als de Commissie, het Parlement en de Raad in de strijd geworpen om lidstaten mee tot de orde te roepen.
In het bijzonder gaat het daarbij om Hongarije en Polen, waar conservatieve regeringen aan de macht zijn die uitgaan van andere culturele en morele waarden dan een aantal vooruitstrevende Westeuropese regeringen.
Vandaar dat de EU hiermee de verdenking op zich laadt dat zij, zich hullend in een legalistische dekmantel, in feite een ‘cultuuroorlog’ heeft geëntameerd. Inzet daarvan is bovenal de ruimte voor lidstaten om hun nationale soevereiniteit te behouden.
Het is juist dat het begrip ‘rechtsstaat’ in de verdragen valt terug te vinden, maar het blijft juridisch minder evident dat de EU dit geleidelijk aan minder op zichzelf betrekt en meer gebruikt om haar lidstaten langs de rechtsstatelijke meetlat te leggen (Gát 2021: 38).
Het ligt bij een supranationale organisatie bovendien in de rede dat voor deze en andere waarden wordt gekeken naar de constitutionele tradities van de lidstaten. Vervolgens kan er best invloed terug uitgaan vanuit de EU naar de lidstaten, maar toch beperkt.
Zelfs binnen een lidstaat als Nederland blijkt uit bijvoorbeeld de discussie over de aanscherping van de burgerschapsopdracht in het funderend onderwijs hoezeer de opvattingen over wat de rechtsstaat al dan niet inhoudt verschillend kan worden gedacht.
Ook hier is een tendens waarneembaar om een politieke meerderheidsopvatting dwingend op te leggen aan minderheden (Brink, van den 2020). Daarbij dreigen ‘verworvenheden’ als abortus of het homohuwelijk tot rechtsstatelijke waarden te worden ge(her)definieerd.
Het wordt dan taboe om er in het parlement zelfs maar over te beginnen. De situatie in de Verenigde Staten leert echter dat een Hooggerechtshof ook bijna vijftig jaar na een omstreden uitspraak over abortus daarop kan terugkomen en concluderen dat zij onterecht was.
De filosoof Ryszard Legutko wijst er in zijn boek The Demon in Democracy. Totalitarian Temptations in Free Societies (2016) op dat, ondanks de evidente verschillen, de ‘liberale’ dictaten uit Brussel in Polen soms worden ervaren als de aloude communistische dictaten.
Dat is wel paradoxaal voor een ideologie die vrijheid als uitgangspunt kent en het was stellig niet de bedoeling van Polen toen het land na de val van de Muur toetrad tot de EU. Hetzelfde geldt voor Hongarije, waar Victor Orbán een aantal verkiezingen op rij heeft gewonnen.
Het is zeker mogelijk met deze landen het debat aan te gaan over bepaalde ‘waarden’. Het is echter riskant om dat te doen onder aanroeping van de ‘rule of law’, ook al is er eveneens kritiek mogelijk op bijvoorbeeld de onafhankelijkheid van rechterlijke macht of media.
Wanneer een dergelijk instrumenteel gebruik aan het licht komt, dreigt dit immers niet alleen schade toe te brengen aan de Europese instituties, maar ook aan de ‘rule of law’ zelf. In de klassieke betekenis van die term is dat een van de kostbaarste verworvenheden die er zijn.
Het is dan ook allerminst vanzelfsprekend dat zoveel academici die de ‘rule of law’-discussie geacht worden professioneel te volgen in de loop van de tijd steeds ongeremder daarin partij zijn gaan kiezen voor de Europese instituties.
Dat heeft, onder meer in een vaktijdschrift als de European Constitutional Law Review, inmiddels aanleiding gegeven tot kritische reflectie over de vraag naar waar precies de grens ligt tussen wetenschapsbeoefening en activisme (Komárek 2021).
Al met al, kan de ontwikkeling die de EU de afgelopen tien jaar op rechtsstatelijk gebied heeft doorgemaakt niet dan met zorg worden bezien. Het debat over nationale soevereiniteit is het waard met in alle openheid te worden gevoerd, juist ook in het belang van de EU zelf.
Toch kan de uitkomst een positieve zijn, te weten als erdoor weer meer interesse ontstaat voor klassiekere benaderingen van de ‘rule of law’ en ook democratie. De huidige vermenging van beide met liberalisme is te kunstmatig om lang te kunnen standhouden (Vermeule 2022).
Literatuur
Brink, Jaco van den (2020), ‘Het wetsvoorstel burgerschapsopdracht’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 11 (1) 7-25.
Craig, P. (1997), ‘Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework’, Public Law, p. 467-487.
Fuller, Lon F. (1969; revised edition [1964], The Morality of Law (New Haven & London: Yale University Press).
Füredi, Frank & Werner J. Patzelt (z.j. [2023]), Dangerous Game. The Weaponisation of Rule of Law and the Attack on the Veto (Brussels: MCC).
Gát, Ákos Bence (2021), ‘The genesis of the EU’s rule of law mechanism applied against Central European Member States’, Central European Papers, IX/2, 9-44.
Komárek, J. (2021), ‘Freedom and Power of European Constitutional Scholarship’, European Constitutional Law Review, 17(3), 422-441.
Legutko, Ryszard (2016), The Demon in Democracy. Totalitarian Temptations in Free Societies (New York & London: Encounter Books).
Vermeule, Adrian (2022), ‘Liberalism and the Rule of Law. An Interview with Mandiner’, Postliberal Order, 8 December.
Hans-Martien ten Napel 