Dit is het tweede deel van een nieuwe serie blogposts, die tevens – in definitieve vorm en aangevuld met een notenapparaat – als artikel zal verschijnen in het eerstvolgende nummer van het Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid. Voor het eerste deel, zie de links onderaan deze blogpost.
Het is niet mogelijk op deze plaats recht te doen aan het, zoals gezegd, gedegen artikel van Cohen. Voor de doeleinden van deze bijdrage volstaan enkele punten. Het eerste is de concrete aanleiding voor Cohen om haar artikel te schrijven. Deze wordt gevormd door twee rechtszaken bij het Amerikaanse Hooggerechtshof, die in de periode dat ik in de Verenigde Staten onderzoek verrichtte ook inderdaad de maatschappelijke en wetenschappelijke discussie over het onderwerp godsdienstvrijheid beheersten. De eerste rechtszaak is die van een behoudende evangelisch-lutherse school, die een lerares ontsloeg, omdat zij onvoldoende bij de identiteit van de school zou passen. In deze zaak, uit 2012, gaat het om het leerstuk dat in de Verenigde Staten bekend staat als de ‘ministerial exception’. In Europa is de doctrine eerder bekend onder de aanduiding ‘church autonomy’, dat wil zeggen de vrijheid van religieuze organisaties als kerken om bijvoorbeeld een eigen personeelsbeleid te voeren. In bepaalde gevallen ontvangen religieuze instellingen op grond van dit leerstuk inderdaad een vrijstelling van overigens algemeen geldende non-discriminatievoorschriften. Dit geldt in het bijzonder voor voorgangers, vandaar de naam ‘ministerial’ in de Verenigde Staten. De vraag is echter hoever het begrip ‘voorganger’ kan en moet worden opgerekt. Het Amerikaanse Hooggerechtshof geeft geen precieze omschrijving, maar stelde toch ook in dit geval de school in het gelijk. De betreffende lerares was immers geen lekenleerkracht, maar kon vanwege de training die zij had ontvangen zelf als geestelijke gelden.
De tweede rechtszaak betreft die van een christelijke onderneming, Hobby Lobby, die zich met een beroep op de vrijheid van godsdienst onttrok aan de door de Obama-regering opgelegde verplichting om aan haar personeel een ziektekostenverzekering aan te bieden waarin tevens anticonceptiemiddelen waren opgenomen. Ook in deze zaak stelde het Hof de onderneming in het gelijk. Nog meer dan de eerste zaak, heeft het Hobby Lobby-arrest een gevoelige zenuw geraakt. In een bekend geworden artikel in de Harvard Law Review sprak de auteur van een ‘Hobby Lobby-moment’. Hij suggereerde daarmee dat deze zaak achteraf weleens een keerpunt kon blijken te zijn geweest in de publieke opinie over de godsdienstvrijheid. Kon dit recht voorheen op betrekkelijk algemene instemming rekenen in de Amerikaanse samenleving, afgezien van de eerdergenoemde groep van nieuwe critici van de godsdienstvrijheid, een uitspraak ten gunste van een onderneming die zich beroept op een recht dat primair bedoeld is voor individuen tegenover de staat zou slecht begrepen worden.
Dit laatste geldt zeker voor Cohen, die zoals gezegd haar artikel begint met een behandeling van deze beide rechtszaken. In de uitspraken leest zij een wederopleving van een oude, middeleeuwse benadering van religieuze corporaties als zouden deze een bepaalde mate van autonomie of zelfs soevereiniteit bezitten. In een iets moderner jasje valt dit gedachtengoed ook te herleiden tot het Britse, pluralistische denken zoals zich dat rond het begin van de twintigste eeuw manifesteerde. Het is inderdaad al vaker opgemerkt dat de individuele godsdienstvrijheid zoals wij deze thans kennen haar wortels heeft in een meer collectieve vorm van godsdienstvrijheid zoals deze tijdens de late Middeleeuwen ontstond. Dit laatste idee staat bekend als dat van ‘freedom of the church’. Ook is er in later tijd een pluralistische school van denken geweest over de staat, die deels teruggreep op dergelijke noties. Nog recentere stromingen als het liberale pluralisme, waartoe bijvoorbeeld William A. Galston behoort, grepen op hun beurt weer terug op dit Britse, pluralistische denken.
Cohen heeft moeite met deze denkrichting. Zij meent dat rechterlijke uitspraken als hiervoor genoemd eerder een bedreiging vormen voor, dan een uitbreiding van de vrijheid, de democratische legitimiteit en de vorm van pluralisme die een liberale democratie volgens haar dienen te kenmerken. In het kort komt haar kritiek erop neer dat we een terugkeer meemaken van een liberaal constitutionele benadering die vragen als die over de evangelisch-lutherse school en de christelijke onderneming inmiddels gewoon was te behandelen in termen van rechtvaardigheid, naar een benadering die deze weer opvat in termen van bevoegdheid van levensbeschouwelijke organisaties tegenover de staat. Zij spreekt van een opvatting als zouden deze organisaties over een eigen jurisdictie beschikken, die hen ten onrechte immuun maakt voor bepaalde door de staat uitgevaardigde regelgeving. Vervolgens komt zij tot de terechte vaststelling, dat een en ander voortkomt uit een politiek-theologische visie op de waarde van instituties en ook van soevereiniteit. Het is voor onderzoekers op het terrein van recht en religie soms noodzakelijk om de theologische achtergronden van bepaalde regels, of zoals in dit geval de uitzondering op dergelijke regels, in de beschouwing te betrekken. Hoewel zelf niet theologisch geschoold of geëngageerd, geeft Cohen er blijk van dit goed te begrijpen. De collectieve dimensie van godsdienstvrijheid heeft haar wortels in de strijd tussen pausen en vorsten in de 11e en 12e eeuw over de vraag wie het recht had hoge geestelijken te benoemen.
In de beleving van Cohen leidt de hedendaagse variant van deze theologisch-politieke visie tot ongerechtvaardigde privileges van religieuze instellingen, zoals de behoudende evangelisch-lutherse school, en zelfs bedrijven. Deze kunnen zich bijgevolg onttrekken aan juridische verplichtingen. Dat is voor Cohen geen kwestie van eerlijke of gelijke behandeling, maar een inbreuk op hoe liberale rechten in de praktijk behoren uit te werken. Daarmee levert de theologisch-politieke opvatting volgens haar een bedreiging op van democratisch-rechtsstatelijke verworvenheden. Het maakt het er voor Cohen begrijpelijkerwijze niet beter op dat die situatie zich niet tot de Verenigde Staten beperkt. Hoewel zij begon met het behandelen van twee Amerikaanse arresten, worden dezelfde argumentaties wereldwijd gebruikt onder de noemer van de ‘vrijheid van godsdienst’. Dit levert potentieel bijvoorbeeld ook een risico op voor Nederland, waar Cohen de lezing gaf waarop haar in deze paragraaf besproken artikel is gebaseerd.
Zoals duidelijk mag zijn, kwalificeert Cohen zich met haar kritiek op de vrijheid van religieuze organisaties om bijvoorbeeld een eigen personeelsbeleid te voeren als ‘new critic of religious freedom’. Maar beperkt de kritiek van Cohen zich eigenlijk nog wel tot de godsdienstvrijheid of gaat het haar in de kern om een bepaald ideaal van liberale democratie? Naar mijn oordeel is dit laatste het geval.
https://hmtennapel.weblog.leidenuniv.nl/2018/01/10/geloof-in-de-liberale-democratie-i-inleiding/
Hans-Martien ten Napel 