Onderstaande is een eerste, bescheiden uitwerking van mijn eerdere blogpost over Het verzet tegen het uitroepen van een asielcrisis als mogelijke bijdrage aan slecht bestuur. Het betreft een uitgeschreven versie van een ‘onderzoekspitch’ die ik gisteren hield voor deelnemers aan het hieronder nader genoemde Leidse onderzoeksprogramma. Verwijzingen heb ik in deze fase bijna nog niet opgenomen. Eventuele feedback is welkom, nu het work in progress betreft.
De titel van deze post verwijst naar een boek dat binnen het oriëntatievak ‘Grondslagen van het Recht’ aan de Leidse rechtenfaculteit wordt gebruikt, zij het inmiddels in een Engelstalige versie. Het heet Legaliteit en legitimiteit. De grondslagen van het recht (2016). Ook zonder deze twee begrippen hier nu eerst nader te definiëren (het volstaat om te spreken over een meer intern en een meer extern perspectief op het recht), valt uit de titel af te leiden dat er kennelijk twee van dergelijke grondslagen van het recht bestaan, te weten legaliteit en legitimiteit. Het recht heeft twee benen nodig om op te lopen, anders moet het hinken.
De titel van een beeldbepalend onderzoeksprogramma van dezelfde faculteit voegt daar nog een belangrijke dimensie aan toe: ‘The Legitimacy and Effectiveness of Law & Governance in a World of Multilevel Jurisdictions’. Legimiteit, of het gebrek daaraan, staat waarschijnlijk in relatie met de effectiviteit van het recht. In elk geval is het de moeite waard die relatie nader te verkennen.
-0-0-0-
Wanneer we aan de hand van deze begrippen naar het asieldebat kijken, met name zoals dat momenteel in wetenschappelijke kring wordt gevoerd, vallen drie zaken op. Ten eerste ligt het accent onmiskenbaar op de legaliteit. Mag, om het meest actuele en ook heikele voorbeeld te gebruiken (de Eerste Kamer nam er afgelopen dinsdag nog een motie over aan), het kabinet al dan niet staatsnoodrecht toepassen ter beperking van de asielmigratie, in het bijzonder de inwerkingstelling van artikel 111 Vreemdelingenwet? Deze vraag is zeker niet onbelangrijk, maar in het licht van bovenstaande wel eenzijdig om geïsoleerd te bespreken.
Het tweede dat opvalt, is dat de Nederlandse juristerij het erover eens lijkt te zijn dat het kabinet geen staatsnoodrecht mag toepassen. Deze eensgezindheid verwondert enigszins, omdat juristen er algemeen om bekend staan dat zij voor vrijwel elke kwestie tenminste twee tegengestelde posities kunnen beargumenteren. Het hangt er immers altijd maar van af. Voor aan de universiteit werkzame juristen zou dit nog wat meer voor de hand liggen om te doen dan voor praktijkjuristen, aangezien zij niet alleen de ruimte maar zelfs ook de plicht hebben om te laten zien dat ‘het recht’ inderdaad meestal niet zo eenduidig is als gedacht.
Nu kan het natuurlijk zo zijn, dat het eventuele beroep op het noodrecht een zo uitzonderlijk geval betreft, dat over de ongeoorloofdheid daarvan eenvoudig geen verschil van mening mogelijk is. Dat lijkt dan in elk geval een vraag om eerst nader te onderzoeken. Een eerste verkenning van een aantal bijdragen die de afgelopen paar maanden over dit onderwerp zijn verschenen leert in elk geval dat de betreffende juristen wel degelijk laten doorschemeren dat er (enige) twijfel mogelijk is. ‘In dubio abstine’ (bij twijfel niet doen) lijkt hun devies. Dat roept dan vervolgens de vraag op waarom er, juist gegeven de mogelijke twijfel, niet toch ook andersluidende conclusies zijn. Naast ‘In dubio abstine’, is ‘nood breekt wet’ immers een bekend adagium, zoals de filosoof Ad Verbrugge onlangs memoreerde.
Een tegenwerping tegen een dergelijk nader onderzoek zou kunnen luiden dat dit een technische materie betreft die het beste kan worden overgelaten aan de specialisten in het noodrecht en het vreemdelingenrecht. Dat lijkt mij een onjuiste gedachte. Relatieve buitenstaanders blijken bij lezing van de betreffende wetsbepaling(en) soms tot andere conclusies te komen. Het is natuurlijk denkbaar dat zij bepaalde elementen, bijvoorbeeld uit de jurisprudentie, missen. Daarvan kunnen zij echter via de stukken van beter ingewijden kennisnemen. Ook is het mogelijk om hier eens samen met een of meer specialisten, dan wel all-round (praktijk)juristen, naar te kijken.
Daar komt bij dat een dergelijk nader onderzoek een bredere strekking dient te hebben dan alleen het asieldebat. Ook het debat over hetgeen de Grondwet of de rechtsstaat precies wel en niet vereisen, zoals dat in de beginfase van de jongste kabinetsformatie is gevoerd naar aanleiding van de verkiezingsoverwinning van de PVV, valt nadrukkelijk binnen zijn potentiële reikwijdte. In dat geval lijdt het in het geheel geen twijfel meer dat er een rol weggelegd is voor all-round medewerkers Metajuridica en Staats- en Bestuursrecht om de indertijd door vakgenoten in den lande geleverde bijdragen nog eens kritisch onder de loep te nemen. Niemand heeft immers een gepriviligeerde positie als het gaat om vragen betreffende de Grondwet, laat staan de rechtsstaat. Ook hier wekt de relatieve eensgezindheid onder de deelnemers aan het debat tot nog toe enige argwaan, zelfs nog meer dan in het geval van het asieldebat.
Een voorbeeld mag dit verduidelijken. De Nederlandse Orde van Advocaten stelt sinds een aantal jaar rond verkiezingen een commissie in om de rechtsstatelijkheid van de verkiezingsprogramma’s van politieke partijen te onderzoeken. Dat klinkt objectief en onafhankelijk. Toch blijkt er meer dan eens aanleiding om de conclusies van dergelijke commissies met een korrel zout te nemen. Dat heeft niet zozeer te maken met vooropgezette bedoelingen van deze commissies, maar wel met bepaalde keuzes die gemaakt zijn over bijvoorbeeld de te hanteren criteria. Het kan dan zeer wel gebeuren dat een andere ‘rechtstatelijke doorrekenaar’ tot de conclusie komt dat een bepaald programma wel ‘groen licht’ verdient, terwijl het programma van een andere partij juist de kleur ‘rood’ verdient.
Om terug te keren naar het asieldebat, zou het ook daarom goed zijn als niet-specialisten in het noodrecht en het vreemdelingenrecht meekijken, omdat niet te verwachten valt dat het debat bij een keuze voor een ‘Plan B’ (lees: een spoedwet) ineens geheel zal verstommen. Integendeel, het ligt in de rede dat een voorname reden van de oppositie om op plan B aan te dringen, precies is gelegen in het feit dat zij op die manier meer haar stempel kan drukken op het dan overgebleven pakket aan maatregelen. Ook van wetenschappelijke zijde valt te voorzien dat de bijdragen van specialisten in het vreemdelingenrecht vervolgens opnieuw overwegend zullen bestaan uit het opperen van bezwaren vanuit het oogpunt van legaliteit.
-0-0-0-
Het is tijd om over te gaan naar het derde punt dat opvalt in het asieldebat, wanneer we dat bezien vanuit het oogpunt van legaliteit, legitimiteit en effectiviteit. Dat is niet, zoals wellicht gedacht, dat de legitimiteit en de effectiviteit daarin in het geheel niet aan de orde komen. Wel valt ook op dit punt een zekere eenzijdigheid te bespeuren in de tot dusverre geleverde bijdragen.
Daarmee doel ik op het feit dat, voorzover de legitimiteit im- of expliciet aan de orde wordt gesteld, veelal de positie van het parlement als institutie centraal wordt gesteld. Nu heb ik tien jaar lang het bachelor-keuzevak Politiek Staatsrecht gedoceerd, waarbij we als studieboek Het Nederlandse parlement van Bovend’Eert en Kummeling gebruikten. Ik ben in deze materie dus, anders dan in het geval van het noodrecht en het vreemdelingenrecht, ook op dit moment al behoorlijk ingevoerd. Ook heb ik, om het zo uit te drukken, bepaald iets met de positie van het parlement als institutie, bijvoorbeeld in relatie tot de rechterlijke macht.
Ik ben mij al evenzeer behoorlijk bewust van het risico dat vervolgens, uit het oogpunt van legitimiteit, wordt geformuleerd: te weten dat dit een eerste stap zou zijn richting een autoritair stelsel, waarin dan behalve het parlement ook andere instituties zoals de media en de universiteiten onder druk kunnen komen te staan. Het is de thematiek van ‘democratic backsliding’, waarbij dan doorgaans al snel de verwijzing naar Polen onder de vorige regering en, natuurlijk, Hongarije volgt. Behalve Politiek staatsrecht, doceerde ik een aantal jaren het mastervak Vergelijkend constitutioneel recht. Daarin heb ik tien jaar geleden al de vraag of de constitutionele democratie in een crisis verkeert aan de orde gesteld, mede naar aanleiding van een vuistdikke Engelstalige pil die op dat moment verscheen.
Belangrijker is dat ik mij de afgelopen jaren ook in mijn onderzoek met dit thema heb kunnen bezighouden. In dat kader ben ik mij in toenemende mate de vraag gaan stellen of de diagnose van de staat van het westerse constitutionalisme door al dan vergelijkende staatsrechtsgeleerden wel correct, of in elk geval volledig, wordt gesteld. Als de inzet ‘goed bestuur’ is, rijst onvermijdelijk de vraag of dit constitutionalisme, zoals het zich in de naoorlogse periode heeft ontwikkeld, een deel van de oplossing dan wel eerder zelf een deel van het probleem is.
Het is vanuit dit onderzoek dat ik, al met al, concludeer dat er ook een andere kant aan de legitimiteitsmedaille zit. Het is namelijk evenzeer nodig om de vraag op te werpen of niet het hele Vreemdelingenrecht zijn legitimiteit in hoog tempo aan het verliezen is, getuige de verkiezingsuitslagen in een reeks van Europese landen. Het betreft niet alleen een bijzonder gebied van het bestuursrecht, maar ook en zelfs vooral een politiek rechtsgebied. Wie onder die omstandigheid alleen alleen wil vasthouden aan hetgeen ooit is overeengekomen, dreigt uit de pas te raken met de verschuivende opvattingen onder de bevolking en politiek. Dat kan op termijn niet anders dan gevolgen krijgen voor de effectiviteit van het recht, en zelfs al op korte termijn in het geval van bijvoorbeeld de Spreidingswet. Is de vraag of er al dan niet sprake is van een asielcrisis eigenlijk wel een puur juridische, dan wel eerst en bovenal een politieke en morele, waarover in een democratische gemeenschap regering en parlement uiteindelijk zouden behoren te besluiten?
In iets breder kader gezien, is, mede gelet op de nadrukkelijk aanwezige Europese dimensie van het vreemdelingenrecht, ook de legitimiteit van de EU hierbij in het geding. Zeker, ook daar speelt de legaliteit een rol, in de zin dat geldend Europese recht dient te worden gerespecteerd. Dat sluit echter nadrukkelijk niet uit dat, evenals nationaal, tevens gezocht zou kunnen en ook moeten worden naar (snelle) veranderingsmogelijkheden in plaats van alleen maar vast te houden aan wat in het verleden is overeengekomen. Dat klemt eens te meer, nu de eerste kant van de medaille – de positie van het parlement als institutie – in Europees verband minder of niet aan de orde is.
-0-0-0-
Er bestaat derhalve alle aanleiding om, onder erkenning van het belang van legaliteit en de eerste dimensie van legitimiteit als hiervoor besproken, tevens onderzoek te doen naar de tweede dimensie van legitimiteit en het daarmee verbonden dreigende verlies aan effectiviteit van het asielrecht. Mocht de legitimiteit van zowel democratie als rechtsstaat, met inbegrip van hun Europese dimensies, daadwerkelijk (verder) in het geding komen, dan zullen de legaliteit en de eerste dimensie van legitimiteit op enig moment immers niet eens langer relevant blijken.
Bovenstaande is overigens slechts nadrukkelijk het topje van de ijsberg. In publicaties tot nu toe kwam ik onder meer boeiende verwijzingen tegen naar Hannah Arendt’s ‘het recht om rechten te hebben’ en Max Weber. Ook kan gedacht worden aan de discussie over constitutionele hoffelijkheid versus ‘constitutional hardball’, een concept als ‘groupthink, etc.
Wordt derhalve weer vervolgd.
Hans-Martien ten Napel 