Comparative Constitutional Law, Democracy, Dutch Politics, Whither Europe?

Substack, ‘Waarom liberaal constitutionalisme tot populisme kan leiden (I)’

For the original, English-language substack post, see https://open.substack.com/pub/hansmartientennapel/p/why-liberal-constitutionalism-can?utm_campaign=post&utm_medium=web.

Wat zien wij, wanneer wij vanuit een staatkundige invalshoek om ons heen kijken? Columnist van The New York TimesRoss Douthat ondernam begin vorige maand een moedige poging deze lastige vraag te beantwoorden. Hij ziet een ‘crisis van het illiberalisme’.

Regimes die mogelijke alternatieven voor de liberale democratie vertegenwoordigen, zoals het Chinese, Iraanse of Russische, staan er in werkelijkheid minder goed voor dan naar buiten toe lijkt. Soms slagen zij er zelfs niet langer in de schijn van stabiliteit te wekken.

Aldus bezien, zou 2022 ‘het jaar van Fukuyama’ kunnen worden genoemd. De auteur van The End of History and the Last Man (1992) hield immers altijd rekening met de mogelijkheid dat de liberale democratie bij vlagen met tegenslag te maken zou krijgen. Zijn punt was veeleer dat zich desondanks geen serieus inhoudelijk alternatief voor deze vorm van staatsinrichting meer zou aandienen.

Het is daarom interessant dat Douthat nog een constatering toevoegt aan de bovenstaande. Die constatering luidt dat de westerse liberale democratieën er evenmin florissant voorstaan. Immers, ‘liberalism remains on a path to an unhappy destination — sterile, fragmented, stagnant, dystopian’.

Dat levert een boeiend beeld op, want – indien juist – betekent de analyse van Douthat dat het momenteel feitelijk nergens in de wereld bijzonder goed gaat in staatkundig opzicht. Modieuze methoden, zoals het inventariseren van ‘best practices’ of het empirisch ‘meten’ van verschillen in ‘prestaties’ tussen regimes, leveren daarom weinig op.

Wat wel kan helpen, is om eerlijk de vraag op te werpen hoe het komt dat ook westerse stelsels er niet florissant voorstaan. Dat doet bijvoorbeeld de prominente hoogleraar Publiekrecht aan The London School of Economics and Political Science, Martin Loughlin, in zijn afgelopen voorjaar verschenen boek Against Constitutionalism.

Wat heeft Loughlin precies tegen het constitutionalisme, zeg maar het denken over de rechtsstatelijke component van de democratische rechtsstaat? En welke relatie rol ziet hij daarbij met het populisme?

Centraal in het boek staat de stelling dat onderscheiden moet worden tussen het constitutionalisme en de democratische rechtsstaat. De laatste heeft oude wortels, die in Engeland bijvoorbeeld terugreiken tot de Magna Carta uit 1215. 

Het eerste is pas ontstaan met de inwerkingtreding van de eerste moderne grondwet, de Amerikaanse, in 1789. In Europa heeft het constitutionalisme nog pas veel later voet aan de grond gekregen, te weten na de Tweede Wereldoorlog. Inmiddels is het echter uitgegroeid tot een heuze, wereldwijde ideologie.

Ik zal proberen het verschil kort, in eigen woorden, uit te leggen. De rechtsstatelijke pijler vormt een onderdeel van de democratische rechtsstaat. Daarnaast kent de laatste, zoals de term al aangeeft, een democratische component. Het verschil tussen beide elementen kan, bijvoorbeeld, worden aangegeven met de termen individuele en collectieve autonomie. Bij de individuele autonomie draait het om rechten.

Wanneer die rechten opgeschreven gaan worden in grondwetten, en die grondwetten vervolgens tot het hoogste recht worden uitgeroepen, dan ontstaat daarmee een risico dat deze pijler de democratische rechtsstaat gaat ‘overnemen’. Meer en meer wordt dan de grondwet zelf geacht de wil van het volk te weerspiegelen en niet langer het democratische meerderheidsbesluit.

Dat effect is nog versterkt door de zogeheten ‘Rechtenrevolutie’ die na de Tweede Wereldoorlog heeft plaatsgevonden. Als gevolg daarvan is het aantal rechten immers sterk gegroeid (geprolifereerd), ook internationaal.

Daar komt bij dat er om de grondwet werkelijk de status van hoogste recht te geven, en de rechten te effectueren, al snel een belangrijke plaats is weggelegd voor de rechterlijke macht. Zeker wanneer die rechterlijke macht bij de uitoefening van haar taak de vrijheid neemt om de grondwet te interpreteren als een ‘levend document’, dat wil zeggen volgens de actuele daaromtrent heersende opvattingen, ontstaat een rechtersstaat.

Dat is nog steeds niet alles. Al doende, is de grondwet niet alleen de verhouding tussen staat en burgers gaan reguleren, maar in toenemende mate ook die tussen burgers onderling. Er is geen terrein van het leven meer over dat niet, althans theoretisch, beheerst wordt of beheerst kan gaan worden door ‘constitutionele normen’. De grondwet krijgt daarmee een alomvattend karakter. Zij wordt een ‘total constitution’.

Deze grondwet ontvluchten kan bovendien niet meer. Door de opkomst van het ‘kosmopolitische constitutionalisme’, worden niet alleen nationale instituties en samenlevingen erdoor beheerst, maar ook internationale organisaties. Organisaties als de EU en de Wereldhandelsorganisatie zijn mede in dienst komen te staan van het verder uitdragen en verbreiden van deze ideologie.

De centrale boodschap van het boek van Loughlin luidt, kortom, dat er door de vlucht die het rechtsstatelijke denken heeft genomen als het ware een kooi over de democratie heen is komen te staan.

Wordt vervolgd op 21 november

Wat ik nog zeggen wilde

November en december zijn echte onderwijsmaanden. Ik prijs mij gelukkig dat ik twee achtweekse tutorials mag geven aan masterstudenten over Vincent Phillip Muñoz’s en Adrian Vermeule’s nieuwe boeken, resp. Religious Liberty and the American Founding: Natural Rights and the Original Meanings of the First Amendment Religion Clauses en Common Good Constitutionalism. Recovering the Classical Legal Tradition.

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.